刑法學理論探討中，將刑法基本原則、刑事政策、刑事司法政策各作為一個獨立課題以及刑法與刑事政策的關係研究成果頗多，但將三者聯繫在一起進行研究的成果則寥寥無幾。三者之間風馬牛不相及，還是被學者們忽視，箇中原因不得而知。為了研究本問題，我們不妨轉換一下研究的參照體。
第一個參照體是，刑法基本原則與刑法法條是否屬於相同的法律規範要素。在我國，對刑法基本原則的研究，無論是被刑法確立前還是確立後，多是理論本身的探討，諸如刑法基本原則的含義、理論基礎、思想基礎、藴含的價值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落實等，但缺乏刑法基本原則的法律條文與刑法自身的其他條文，在法律規範要素上具體的屬性是什麼的研討，這些都需要加以考察。
第二個參照體是，刑事司法政策能否等同於刑事政策。在我國刑法理論界，刑事政策的研究要早於刑事司法政策的研究，比如“綜合治理、嚴打、寬嚴相濟”等概念的使用，最早我們將其表述為刑事政策，只是近些年來才表述為刑事司法政策。上述兩個參照體如果經過分析，能得出刑法基本原則與刑法條文在法律規範要素上無異，刑事司法政策就是刑事政策的另一種表述，無實質意義上的差別，那麼本問題的研究就可歸納為刑法與刑事政策的關係，而這一問題的研究，刑法理論己基本達成共識，即刑事政策是刑法的靈魂，刑法是規範化的刑事政策。如果此結論正確，就可以避免重複性研究，如果無法得出上述結論，則有從另一方面體現本研究的必要。因此，本文即是通過迂迴的研究，探討刑法基本原則與刑事司法政策間的關係。
一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。儘管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學者中選擇我們認為較為適當的刑事政策概念。經過梳理，考慮到我國學者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基於預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個方面的涵義:
第一，刑事政策的主體是國家，即執政黨以及政府國家機關。社會組織、經濟組織以及公民個人儘管在刑事政策的制定、執行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。
第二，刑事政策的目的是為了預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實現正義。其中預防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實現正義是刑事政策的根本目的。預防犯罪體現在犯罪發生之前和犯罪發生之後，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調以懲罰、打擊為主要方式，並通過司法的過程發揮作用，其參與的主體是國家的司法機關。第三，刑事政策是同犯罪鬥爭的準則、戰略、策略、原則、計劃和措施的總稱，是一個整體。
刑事司法政策的研究在我國要晚於刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內法學界很少有學者關注司法政策的系統研究(僅是刑法學界有少數學者對刑事政策作專業研究)，司法政策的研究成果屈指可數。確實如作者所言，司法政策類的研究應肇始於刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個環節。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬於為組織犯罪鬥爭的司法藝術和戰略的一個部分，共同服務於抗制犯罪的社會實踐。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認為，儘管研究刑事司法政策的學者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發揮作用的機制有別，但從實質上看趨同性大於差別性，主要理由如下:
第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應屬於政治學的範疇。並且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實踐導向。這種觀點得到了很多學者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞傑，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學者。
①國內的學者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治。
②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內學者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，於是請教國內較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:“刑事司法政策的定義藏在政治學中，要放在政治學中理解。對刑事司法政策的研究來説，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實踐”。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個概念，來源於德國學者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發表的論文《不法和超法律的法》，意思是説盡管有法律的表現形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為“非法律的法”。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現象是化解社會轉型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現在我們知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規則也充滿着含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎麼樣還是給法院裁決提供了某種程度的規範性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。對於當下的中國而言，無論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認識的，這一點應是學界的共識。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特徵。一是表現在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務和人權保障的要求結合起來，將規範刑法具體內容和個別情形結合起來，共同作用於抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學科看，二者既是刑事法學科研究的內容，也是政治學研究的範疇，除此外，還要結合經濟學、社會學和心理學等學科綜合研究;從評價其效果看，都要涉及政治利益、經濟效率、社會統籌、公共管理、司法心理、哲學邏輯、司法統計、系統分析等諸多學科的核心內容。三是二者都具有實踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在於政策本身，更不在於學者們理論的解讀完善與否，而是最終取決於在刑事政策指導下控制犯罪現象的社會實踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關注的對象主要是犯罪現象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現象，其存在的必要性都將不復存在。
第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關係上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執行應體現刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內發揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實質上具有趨同性，只是學者們研究關注點不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什麼一項政策在中國學者們的研究範式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學者那裏，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法並指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿於全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。
我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪並應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的`法律規範的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什麼關係?根據上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設置方面，力求法條的可操作性，儘量使用敍明罪狀，在犯罪的處罰規定上，注重量刑情節的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關在認定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內容，為什麼能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學理論研究過程中少有人論及。
美國的社會法學派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的“律令”本身又包括規則、原則、概念和標準。他認為“規則”是對一個具體的事實狀態賦予一種確定的後果的律令，“原則”是用來進行法律推理的權威性出發點，概念是可以容納某些情況的權威性範疇“標準”則是根據每個案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發達的法律制度中都有一套規則，即分為設定義務的第一性規則和授予權利或權力的第二性規則，其中，第二性規則又包括確認規則、改變規則和審判規則三種成分。
確認規則是規定一定規則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規則的不確定性，並能夠將調整社會中的人際關係以及區別正義行為與行政行為的“首要”社會行為規則區分開來。美國新自然法學派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結為規則的觀點，他堅持法律除了規則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學家埃德加博登海默對於法律的性質和作用的論述，也持“規則-原則-政策模式論”的觀點。他認為一個法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規範同適用與執行規範的特殊性行為構成的綜合體。它既有規範的一面，又有事實的一面。在法律規範的有效性上，他堅持“法律的規範性結構，可以説是一種‘應然’體的集合，這當然是從這些規範要求人們服從但在現實生活中並不總是得到遵守或執行的意義上而言的”。
我國的法理學學者對法的要素所持的觀點，主要有如下幾種學説:四要素説。即認為構成要素主要是規範，但不限於規範。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術性規定以及法律規範四個要素構成。三要素説。其一是認為法的要素區分為三類，即規則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規範所構成。要素説。認為法律規範是法的最基本的細胞，它與整體的法的關係是系統的個別因素，並且認為原則不過是原則性規範、概念不過是定義性規範而己，它們實際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結果和表現。
綜觀國內外各家對於法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是對於刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內容，但作為法的構成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬於法的構成要素的不同內容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關於犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失、意外事件、共同犯罪、正當防衞、緊急避險、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時效、公共財產、重傷、國家工作人員等，則屬於概念性要素。刑法分則規定的具體犯罪與法定刑的法條則屬於法律規範性要素(有的稱為規則要素)，三者有明顯的區別。
首先，從表現的形式上看:規則的法條在刑法規定中，一般是具體、詳細的，比如，刑法分則規定的絕大部分法條，都是對罪狀和法定刑的描述，從法律規範構成要素上看屬於行為模式和法律後果的部分。表現為概念的法條則是對犯罪現象一些共性的東西進行抽象、概括，多為定性，既不是行為模式，也不是法律後果的規定，而是從不同側面認識具體犯罪的一個尺度，有利於幫助人們認識犯罪行為的社會危害性。原則的法條在刑法中總是較為宏觀、抽象的，比如刑法中的基本原則、刑法中的量刑原則等，其表現方式或直接以原則稱呼，或從理論上闡釋為必須遵守的準則，等等。
其次，從發揮作用看，事實清楚的情況下，或者直接適用規則以及概念，或者直接排除規則的適用以及不符合某個概念，在此情況下通過刑法的具體應用，體現出刑法的基本原則，或與刑法基本原則的精神相一致。只有在較特定的和具體的規範不能解決或不能完全徹底地解決待解決案件時，可以適當地適用於案件的一般原則。因此，法律原則比法律規則更具有普遍性，然而法律規則比法律原則更為具體或特殊。德沃金認為法律原則與規則之間的區別是邏輯上的區別。兩套準則都是針對特定情況下的有關法律責任的特定的決定，但是他們的不同處在於他們所作的指示的特點。規則在適用時，是以完全有效或完全無效的方式。如果一條規則所規定的事實是確定的，那麼，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法。或者該規則是無效的，在這樣的情況中，該規則對裁決不起任何作用。
原則則不是這種方式運作的，它們引導着判決的某一方向，雖然這種引導不是決定性的，但是，在它們不起決定性作用的時候，它們本身並不受到損害。再次，從刑法法條表述的內容上看，作為原則性的法條所規定的內容更多的體現為一種價值觀念，不是犯罪現象本身所具有的，而是在如何懲治犯罪現象過程中所形成的一種價值理念，在不同的歷史時期，對其認識也存在差別。作為概念性的法條，則是對犯罪現象的立體認識的結果，正是沒有個體、抽象也就成為無源之水，反過來沒有共性的個體也是不存在的。概念的法條和規則的法條是互為表裏的。但規則與概念的法條卻可以脱離原則的法條而存在。因此，作為原則的法條如果有其價值的話，必須通過適用概念法條以及規則法條來體現，或在制定規則以及概念過程中體現，否則原則的法條也就失去了存在的價值。
文萃咖
