法律必須賦予作者銷售作品複製件的壟斷地位，排除來自他人的競爭。激勵理論很好的解釋了作品的複製權和傳播權，但用來論證演繹權的正當性時卻遭遇到了許多質疑，這些質疑主要表現在如下幾個方面：
第一、通常情況下，演繹作品和原作並不會形成市場競爭，不會影響原作獲得市場回報的能力，因而也不會損害原作作者的創作動力。甚至有些演繹作品反而能促進原作的銷售。比如美國著名的SAT案中②，被告就證明了其在銷售原告電視劇seinfeld的演繹作品SAT（SeinfeldAptitudeTest，一本刊載有關seinfeld劇情細節的測驗題的小冊子）之後，原告電視劇的收視率反而因此上升了。
第二、至少在原作創作時，作者無意進入的演繹市場相關的演繹權，與激勵原作的創作沒有關係。比如，某些新開發的演繹作品市場是作者在創作時所無法預料到的，因而，作者並不會期待從這些市場中獲得利益，那麼這些市場的利益就與激勵創作沒有關係，因而不應當為作者獨享[3]。
第三、通常能進入演繹創作階段的作品均是大獲成功的作品，那麼原作獲得的收益應足以激勵創作。比如説，有學者指出動漫電影的著作權不應當擴張至動漫角色的玩具市場，因為一旦某個動漫角色具有了玩具市場開發價值，那就意味着這個動漫角色所屬的動漫作品必定是一部賣座的作品，從而相應的動漫角色才會成為一個廣為大家熟知和喜愛的具有商業價值的角色；而動漫作品的著作權人從動漫作品中就可以獲得足夠的激勵了[4]。
第四、即便演繹權能夠激勵原作創作，但是也可能會抑制演繹作品的創作，兩種效果會相互抵消。如Lemley教授認為，演繹許可市場的實際狀況，如交易費用、不確定性、尋找演繹者的困難等等將導致演繹作品生產不足[5]。尤其是在後現代藝術的創造過程以及計算機輔助創造中，大量借鑑已有作品進行創作的藝術將需要的談判和許可費成本會從根本上阻礙該類藝術的發展。此外，在互聯網普及的今天，人人都是創作者，人人都可以在其博客上借用他人圖片、文字，融入自己的表達中，傳達自己的想法和心情，那麼演繹權的執行成本將無比高昂。其對原作的鼓勵的正效應就一定高於其對演繹作品的壓制的負效應麼？總之，“演繹權很有可能減少演繹作品的數量，所以這一權利不太可能能夠促進作品數量的最大化”[6]。
各種“新實用主義”理論及其評判
面對激勵理論不能解釋演繹權的正當性的質疑，一些著作權實用主義者開始尋找其他的“實用”解釋途徑，來論證演繹權的正當性。這些“新實用主義”理論為我們審視著作權的正當性問題提供了新的視角和新思路，值得我們關注。但另一方面，目前出現的各種“新實用主義”理論本身都還存在這樣或那樣的缺陷，不足以在根本上替代激勵理論來支持演繹權的正當性。目前出現的演繹權新實用主義的理論主要有如下幾種，以下一一對其進行介紹和評判。
（一）鼓勵“高質量”創作理論
鼓勵“高質量”創作理論的基本觀點是，設置演繹權的目的不是為了單純地鼓勵創作，而是為了鼓勵社會進行“高質量”創作。該理論認為演繹權是通過如下幾種途徑促進“高質量”創作的。其一，演繹權的存在會促使創作資源更多的投入到原作的創作中，而不是投入到“低價值”的演繹作品的創作中[6]。其二，演繹權能夠排除演繹作品領域的競爭，從而給作者足夠的時間創造演繹作品，避免其粗製濫造[6]。筆者認為，演繹權能鼓勵“高質量”創作的兩個理由都是站不住腳的。第一，認為非演繹作品比演繹作品的價值高的觀點本身就存在問題。首先，哪種作品的價值更高，作品中原創成分的多少並不是唯一決定因素。因而，即便在其他條件相同的情況下，也很難説原創作品的價值比演繹作品的價值高。我們可以以一個模型來論證。作品的價值包括許多方面，比如説創作質量決定的藝術價值、市場需求決定的經濟價值、原創成分的多少決定的創新價值等等。我們可以假定作品的總價值為“V”，經濟價值為“M”，創新價值為“O”，其他價值為“P”，那麼“V=M+O+P”③。假設在其他條件相同的情形下，同一不知名作者以同樣的創造水準，同時創造出了一部全新的原創電影a和一部熱門小説的改編電影b。那麼原創電影的創新價值大於改編電影，即O(a)>O(b)。但是在宣傳成本等其他條件相同的情況下，改編電影的市場價值（M(b)）很可能會遠遠高於原創電影的市場價值（M(a)），即M(a)<M(b)，因為之前的熱門小説會對改編電影起到有效的推廣作用。那麼，在其他條件相同的情況下，我們無法得出原創電影的總價值V(a)高於改編電影的總價值V(b)的結論。第二，認為給著作權人預留創造時間能提高創造質量的觀點，則完全忽視了演繹市場的競爭對作品質量的促進作用。“雖然到底是壟斷還是競爭更能促進創新還存在很大爭議，但是至少在某些領域，有可靠的證據表明，競爭是促進創新的更強的動力。”[1]而且該觀點似乎假定了原作者的演繹就會比競爭者的演繹來得精彩，所以要為原作者創作演繹作品預留足夠的空間和時間。原作的成功固然代表了原作者一定的創造水平，但這並不代表其他人就不能超越。而且，允許其他人蔘與創造，並不會剝奪原作者繼續創造的權利。以保證創造質量為由為作者預留演繹權是站不住腳的。
（二）減少“租耗”理論
減少租耗理論的基本觀點是：在過度投資的著作權市場，“租耗”必然存在，演繹權的存在能夠禁止演繹作品市場的競爭，從而減少“租耗”帶來的社會損失。所謂的“租耗”，又稱“租值耗散”或“租值消散”，是指在社會總收益一定的情形下，參與分配的人越多，增加的機會成本就越多，從而導致整體的不效率。比如説一個金礦能有10萬元的收益，參與開採的成本是1千元，如果由一個人開採的話，社會總盈餘是九萬九千元。但是如果人人都可以參與的話，最多就會有100個人參與進來，每個人都花費1千元的成本，受益1000元。那麼社會總盈餘就變為零。同樣，在演繹作品的總的市場需求一定的情況下，演繹權的設置就能夠防止演繹市場的過度競爭。新的競爭者投入成本創造出的演繹作品替代了其他演繹作品的社會需求，演繹作品的總的社會價值沒有增加，但是創造成本卻因新的競爭者的加入而增加了[6]。而演繹權的存在則能減少演繹創作的成本投入，從而減少“租耗”粗看下來，租耗理論確實在一定程度上論證了演繹權的正當性，但是卻沒有太大的適用餘地。因為該理論有一個難以確認的適用前提，即著作權市場存在過度投資。顯然市場的投資狀況並不是一成不變的，會隨着供求和市場環境的變化而隨時調整。著作權市場是否存在過度投資本身是一個需要實踐不斷檢驗的問題。而我們的立法是不可能根據變化無常的市場來隨時刪除或保留演繹權的。這意味着，租耗理論並不足以成為我們論證演繹權正當性的依據。此外，細究起來，租耗理論本身也存在不足。機會成本問題，在原創作品領域也是存在的，比如説同時段播出的同類題材的電視劇就會相互取代。但著作權並不控制原作市場過度競爭產生的機會成本，那它為什麼要控制演繹作品市場過度競爭產生的機會成本呢？顯然，這個問題是租耗理論本身無法給出答案的。
（三）其他理論
除了上述兩個理論外，還有一些支持演繹權的其他觀點。比如，有觀點認為演繹權的存在能促使著作權人早日發佈原作，而不是等演繹作品創造出來以後再發布作品[7]。在不存在演繹權的情況下，很可能作者會延長原作的發佈時間，以為其後的演繹作品搶佔時間。這種觀點看似有點道理。但現實的情況是，主流大媒體檔期資源越來越緊張，許多作品為搶佔檔期甚至邊拍邊播，因害怕演繹市場莫須有的競爭而壓後原作發佈的情況幾乎不在。因為即便是其他作者搶先出了演繹作品，原作者在作品上設立的權威影響也能在很大程度上排除在先演繹作品的競爭。又如，有觀點認為演繹權的存在，有助於創作人或創作投資人充分了解作品的使用情況，從而根據這些情況定位和調整作品的創作方向或投資方向[8]。然信息的流通並非只能通過控制作品的演繹行為進行。在信息網絡技術高度發達的今天，即便是沒有演繹權，只要尊重原作的署名權，完善作品的登記制度，關注作品的使用不是難事。還有觀點認為演繹權通過將演繹作品的控制集中在著作權人手中能夠降低作品的交易費用[7]。這種觀點忽視了演繹作品本身也有著作權，實際上是雙重管制，反而增加交易費用。另有觀點認為演繹權的存在能促進表達的多樣性等等[9]。該觀點則忽視了演繹創作者還有選擇不創造演繹作品的自主選擇權，等等。總之，新實用主義的各種理論雖然為我們審視演繹權乃至整個著作權提供了全新的視角和思維，但是這些理論本身還存在這樣或那樣的缺陷，尚不足以支撐起演繹權的正當性論證。
“舊實用主義”的理性迴歸
顯然，“新實用主義”並未擔當起取代“舊實用主義”（即激勵理論）支撐起整個演繹權大廈的重任。那麼，演繹權的正當性基礎又在哪裏呢？是否演繹權原本就不應存在？抑或我們應當徹底摒棄著作權實用主義，進而轉投著作權自然權利觀的懷抱呢？筆者認為，答案都是否定的。一方面，“舊實用主義”並沒有被擊垮，激勵理論仍然可以作為演繹權的正當性依據，一些認為激勵理論不能適用於演繹權的觀點是對激勵理論的機械性解讀造成的；另一方面，演繹權的立法和司法實踐確實有和激勵理論不相協調的地方，但我們要做的不是擯棄激勵理論另闢蹊徑，而是反思現行立法和司法實踐中對演繹權的某些制度設計是否超出了正當範圍。我們應該理性認識激勵理論，它不但仍然可以解釋演繹權存在的合理性，更重要的是它也可以成為在某些方面限制演繹權的依據，最終消除演繹權抑制創作的`現象。
（一）對激勵理論的正確理解
首先，演繹權對原作創作的激勵主要體現在能使著作權人加大對原作創作的投入上。“如果出版商知道他能夠許可他人翻譯、廣播、摘編他的小説，或者將小説拍成電影，並從中獲得收益，而不僅僅是從小説的英文書的銷售中獲得利潤的話，那麼他在購買、創作、或者營銷這部小説時就會加大投入的力度。”[8]顯然，預期利潤的提高，會使著作權人相應地調整投資，如加大時間與金錢的投入，從而提高創作的質量。如果説複製權的存在是為了鼓勵投資的話，演繹權的存在則是促進合理調整投資[10]。有學者認為若演繹作品不損害原作市場，就不損害作者創作激勵的觀點，顯然忽視了演繹權有激勵作者加大投資的作用，有失偏頗。此外，演繹作品是否通常不會損害原作市場也值得懷疑，至少一部分演繹作品是會替代原作市場的。
其次，著作權給予作者的激勵是一種整體性的、宏觀的激勵，是給予作者羣體一種整體上的收益預期的保障，不能機械的運用到每一個具體的個案當中。首先，這種機械的個案運用本身就是不可行的。每部作品的投入都不一樣，每個作者的期待也不一樣，到底要獲得多少收入著作權人才會有創作動力是一個不可能解答的問題。同樣，特定作者在創作原作時，是否有開發某些演繹市場的期待也具有極大的主觀性和不確定性。法律不可能根據這種無法求證的主觀狀態，選擇性地賦予部分人演繹權。其次，即便可行，機械運用到每個個案中的結果將會是：僅能維持最有實力且最自信的創作者進行再創作，而使大量的初入創作市場的新手從一開始就放棄創作職業。在文化創作市場，入不敷出的作者大有人在，如果他們不能期待通過今後作品的收益來彌補之前創作的損失，那麼他根本就不會投入到創作中來。因此，僅從微觀上保證單個作品的收益能收回本次創作成本及獲得社會平均利潤是遠遠不夠的。因此有學者認為原作已經獲得足夠收益時，根據激勵理論無需保護演繹權的觀點，以及認為若作者創作原作時無意進入某些演繹作品市場，根據激勵理論，就無需保護相關演繹權的觀點，是對激勵理論的機械個案化，是不正確的。另外，有學者認為，有演繹開發價值的作品往往取得了足夠市場收益的假設前提，本身也是不成立的。許多不知名小説原本無人問津，作者根本賺不到錢，反倒是靠改編電影的成功才獲得真正收益。
（二）激勵理論對演繹權的限制
文章第一部分質疑演繹權激勵理論的觀點並非都是對激勵理論的誤讀。其中，認為演繹權的設置雖然會激勵原作的創作，但是同時也可能會抑制演繹作品創作的觀點是有其科學性的。但是演繹權對演繹創作的抑制並非是必然存在或不可消除的。演繹權的存在之所以可能會抑制演繹創作行為，主要原因是會增加交易成本。我們可以通過合理的制度安排，如科學設置法定許可等制度，對演繹權進行一定的限制，從而將交易成本降到最低，儘量減少乃至消除演繹權對演繹創作的負面影響，以確保演繹權對原作創作的激勵效果不被可能有的負面影響抵消。當然，科學界定演繹作品的範圍，防止演繹權的過度控制，也能消除一些不必要的交易成本，同時也有助於新媒體時代公民權利的實現[11]。這個問題筆者在另外的文章裏會有研究，在此不予討論。
在交易成本為零的理想市場上，演繹權的存在是不會抑制演繹創作行為的。因為不管進行演繹創作的產權分配在誰手裏，雙方當事人都可以通過談判來實現資源的最優配置，從而確保所有有益的（即創作出新價值的）演繹創作行為都能夠發生。只有當交易成本存在、且大於演繹創作者可能獲得的收益時，才會抑制演繹創作行為。對此，我們也可以舉一個簡單的例子來説明。甲是原作作者，創作出了價值為10個單位的原作。乙是演繹作品創作者，他能夠利用原作的一部分（假設相當於6個單位的價值），創作出價值8個單位的演繹作品。若演繹創作的產權分配在乙的手裏（即不存在演繹權），乙毫無疑問會進行演繹創作，並且獨享演繹作品帶來的8個單位的價值。若演繹創作的產權分配在甲的手裏（即存在演繹權），在不存在交易成本的情況下，乙還是會進行演繹創作，因為他會選擇花6個單位的價值購買甲手中的創作產權，最後自己仍能保留演繹作品餘下的2個單位的價值。但是如果存在交易成本，情況就可能有所不同。假如交易成本為1個單位的價值，此時演繹創作仍會發生，因為乙除了支付給甲6個單位的價值，並花費1個單位價值的交易成本外，仍有1個單位價值的盈餘。但如果交易成本為3個單位的價值，乙就不會進行演繹創作了。可見，演繹權的設置並不必然抑制演繹創作行為，只有在演繹創作許可的成本較高時，才會抑制演繹創作行為。因此，我們可以通過降低演繹創作許可的交易成本，來減少或甚至消除演繹權對演繹創作的負面影響。演繹創作許可的交易成本，主要體現在尋找交易對象的成本、談判成本以及信息成本等上，這些成本都可以通過制度的完善來降低，比如建立科學的登記制度，並以此為依託設置演繹創作的法定許可制度。
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