民法公共利益論文

導語：民法公共知識很重要，關於民法方面的論文應該怎麼寫?以下是小編為大家整理的文章，歡迎閲讀!希望對大家有所幫助!

　　民法公共利益論文

【摘要】在民事審判中曾經出現用公共利益原則判案的情況，公共利益是個不確定的概念，實際操作比較難。因此，我們有必要對公共利益的內涵加以探究，從而達成法律共同體的一些最基本的認識，以指導對公共利益的司法審查。

一、導論

在我國民事審判中，曾經出現過用公共利益原則判案的情況，如曾經的“”案，社會影響很大，人們對此的爭議也頗大。由於社會生活的不確定性、複雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對的伸縮空間，操作起來更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規律和現代立法的基本趨勢，使法律的生命力和活力更強。

但應當看到的是，“公共利益”這一概念的內涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內涵，以指導涉及公共利益的司法審查。

二、對公共利益的追溯和理解

(一)關於“公共利益”的立法例

我國《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關的法律上的措辭有：公共利益、社會公德、國家經濟計劃、社會經濟秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點混亂，但從其他措辭的基本意義來看，我國的公共利益的概念是和其他國家的“公序良俗”概念是基本相當的。

世界範圍內首先以法律形式將公序良俗原則規定下來的是1804年《法國民法典》。該法典第6條規定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律。”第1131條和第1133條規定:“原因違反善良風俗或公共秩序時,此種原因為不法原因;基於不法原因的債,不發生任何效力。”此時,公序良俗不過是對於契約自由原則的例外的限制。

到了《德國民法典》,公序良俗的觀點成為了支配私法全部領域的基本原則,該法典第138條規定:“違反善良風俗的法律行為,無效。”以後許多國家或地區制定的民法典紛紛效仿這一規定。如《日本民法典》第90條規定:“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為,為無效。”我國台灣地區民法典第72條規定:“法律行為,有悖於公共秩序或善良風俗者,無效。”《蘇俄民法典》第49條規定:“實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效。”《民主德國民法典》第68條規定:“為社會主義道德準則所不容的契約無效。”

(二)、關於公共利益的理論性認識及其評估

1、主觀公共利益論和客觀公共利益論

防止恣意決定公共利益的含義，存在着兩種進路。一種是從實體出發，説明權力的合法邊界;另一種是從程序出發，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權力。按照前一進路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照後一進路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規則的不同而有所變化。

公共利益客觀説在大陸法學上受到重視。德國學者華特克萊恩的“量廣”、“質高”理論，影響頗大。華特認為，公共利益是受益者儘量廣、對受益人生活儘量有益的事物。[2]此外，在經濟學上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產品和服務分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費者將“免費乘車”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會因此轉向其他地方謀取利潤。因此，如果私人無法提供某種公共產品或者服務，那麼，它就需要由國家予以實現的公共利益。公共貨物説的理論大致是清晰的，然而在現實生活中，公共貨物的外延卻是一個懸而未決的問題。

公共利益客觀説是有它的意義的，但是實際上並不能提供公共利益性的客觀判斷標準。更令人不安的是，公共利益客觀説具有決定論的色彩，導致以權威損害民主。因此，另闢蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀説。

2、公共利益的具體表述的兩個不同方法

第一種方法是，具體列舉哪些是屬於公共利益。如粱慧星的《物權法(草案)》中第48條對公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衞生、災害防治、科學文化教育事業、環境保護、文物古蹟及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益。”走的是日韓等國的列舉概括。在我國的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國信託法第六十條，就規定了幾種類型的信託屬於公共信託。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內涵，但有在部分領域內相對確定的意義。即在這些領域只有這些情況屬於公共利益。

第二種方法是，澄清公共利益的內在含義是民法學家史尚寬先生在談到公共利益時指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏於國家的利益，為強調社會性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內。”這種説法，旨在表明公共利益並不等同於國家利益。

而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來源於人民意志。還有人把公共利益界定為有關各方進行衝突和達成妥協這一過程的結果，如果政府的行為表達了這一妥協過程的結果，那麼它就是合法的;反之就是不合法的。

無論是對公共利益的列舉性認識，還是對公共利益本身內涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認識能夠讓公共利益的內涵在某些領域相對確定些。而對公共利益概念本身的追索，也使人們在考慮一項事件是不是公共利益所應當注意的幾個方面。

三、對公共利益加以司法審查的幾點建議

各國雖然在不同程度上規定了公序良俗原則,但在實踐中相當複雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規則。

(一)、可以把公共利益進行一定範圍內的分類。

一些典型的案例和國內外立法已經很好的確認了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對於這些情形可以在我們的立法中進一步確認，並可以在此基礎上可以探討對公共利益在一定範圍內加以分類從而以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務具有指導意義的典型案例,維護法律適用的統一。

在德國司法實踐中,違反公序良俗原則的主要案例類型有四類[4]。我國學者史尚寬先生則認為,違反公序良俗原則的行為可分為五種類型[5]樑慧星先生認為違反公序良俗的行為可歸納為十種類型。[6]

(二)在具體個案中涉及到公共利益的認識的時候，應當先從個案中抽象出來看一般意義上公共利益，然後再回到個案中去。從個案本身看公共利益開始是隻能有表面的一般人的心理層面的`認識。這就有必要從個案中抽象出一般情況，來同我們以往對公共利益的理解加以比較確定，最後再回到具體的個案中，以指導具體的解決方法。

同時，我們注意到，在具體的個案中，我們對公共利益的理解應該打破傳統的錯誤認識。傳統上，這時候提到公共利益，就把他歸入到很多人的範圍中去，而具體的合同條款就屬於合同幾方的事情。但在實踐當中，有些涉及到公共利益的事項，它所實際涉及的也只是一部分人的利益，並非與整個社會每個人的利益相關。而在某一個合同中，合同所涉及的可能只是很少數的人，但是，把合同放在社會領域去看，每一個人都有可能寫出相似的條款。所以，每一個合同的背後都暗含着一羣人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是羣體性的，個人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時候卻要把實際的公共利益和實際的個人利益看做是一羣人與一羣人的較量，而不是一羣人對幾個人的較量。有了這種認識，就能夠一定程度上預防假借公共利益，以所謂的多數人的利益來壓制具體相對人的利益。

(三)公共利益不僅僅是個法律概念，有時候還被看作是個政治概念。所以有時候在評價公共利益的時候要注意一個政策導向的問題。

由於特殊的歷史背景，國家政策、指令性計劃在我國曾有法律的權威性。但是我國新的合同法卻沒有確定這種做法。按照“新法優於舊法”的原則，違反政策、指令性計劃的合同並不當然無效。雖然他們在實踐中發揮了很大的作用，但應該把他們也納入公共利益這個框架中加以考量，避免某些人、部門打着國家政策、指令性計劃之名，行謀取不法利益之實。

(四)在具體的個案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權利義務的規定，但是這種合意超過合理的界限的時候，即使合同各方認為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關於公共利益的認識是不能調解的，在問題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。

(五)公共利益是相對保守的。看一個事情是否符合公序良俗，一般應當基於就過去對這項公序良俗的共同性理解或者過去社會對這項公序良俗的一般心理認識。以個案來否定、打破既有的認識是有很大的風險的，所以也是必須慎重的。比如説，一個人定了個合同，把他的遺產贈與他的情婦。那麼這個合同就是無效的。

(六)公共利益的最終界定機關應該是法院。要正確處理行政機關的界定和法院之間界定的協調。鑑於目前司法機關受到地方政府很大影響的實際，有必要提高“公共利益”爭議案件的審級，當事人一方是縣級政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實維護公共利益不被濫用。

(七)公共利益不是經營性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經營行為，不能追逐利潤。否則，不成為社會“不特定的多數人”服務。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點，就能一定程度上警惕有些人因為某些事項內在的獲利性誘惑，打着公共利益的旗號，損害相對方的權益。

參考文獻：

[1]李累，《略論我國憲法財產徵用制度的缺陷》，載《中山大學學報(社會科學版)》2002年第2期第42卷。

[2]陳新民，《德國公法學基礎理論》(上)，山東人民出版社2001年版。

[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，載《中國律師》2005年第8期。

[4][德]迪特爾梅迪庫斯，德國民法總論，邵建東譯,北京:法律出版社,2000:519-5361。

[5]史尚寬，民法總論，北京:中國政法大學出版社,2000年版。

[6]樑慧星，《市場經濟與公序良俗原則》,載《民法學説與判例研究(二)》,北京:國家行政學院出版社,1999。

[7]金振豹,《對一起“第三者”受遺贈案的思考》,載《法學雜誌》2003年第2期第24卷。