摘要：現階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，着眼於以下思路進一步完善我國商標淡化立法：明確統一商標淡化行為的性質；將商標淡化立法納入《商標法》；科學界定商標淡化的法律概念；明確商標淡化的具體方式。
關鍵詞：商標淡化 立法體現 完善思路
一、商標淡化概述
(一)商標淡化理論產生的背景。
商標最初的原始功能是區別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在於避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨着市場經濟的迅速發展，國際之間加強經濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉變為買方市場，商品製造商通過努力提高產品質量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業的精神和文化內涵，承載着企業的商譽，彰顯着一種品質、風格和地位。消費者對企業的品牌產生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯繫，商標從此擁有了獨立的經濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。
商標淡化行為正是隨着商標特別是馳名商標的經濟功能及表彰功能的崛起，逐步產生、發展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看並沒有發生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產生聯想，聯想到商標權人的商標，並將商標權人的商品或服務的良好商譽轉移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產品銷售力，提高了侵權人的經濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。
商標淡化現象在商業領域中並不少見。早在1923年德國聯邦法院關於禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水製造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源於1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發表的《商標保護的理論基礎》一文。雖然文中並沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用於相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學者們瞭解並接受。
此後，商標淡化理論隨着司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發展成熟起來。多數學者認為，馳名商標藴含着企業深刻的文化內涵，具有不可估量的企業無形資產價值，任何可能弱化、醜化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權人帶來不可逆轉的損失，法律應予禁止。不久，隨着淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的迴應。如美國製定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關於反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協議》(即《與貿易有關的知識產權協議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
(二）商標淡化的概念。
商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關係，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”此定義較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，是指未經商標權人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上或者在其他領域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。
(三)商標淡化的性質。
1．淡化商標行為構成了商標侵權。
商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權益。在商標領域中，商標的顯著性充分體現在：商標權人或商標設計者通過智慧、知識和技術的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國埃克森石油公司歷經6年之久，耗資100多萬美元，設計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產，正如它是所有其他財產的最初根源一樣，是神聖不可侵犯的。”商標顯著性作為一種正當權益理應受到法律的保護。
商標的商譽可體現為一種財產權益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業已確定了的商業聯繫的所有好處的權利。……這是一種如此確定的財產，以至於必須考慮對其價值予以徵税。但它又是一種特殊的財產，因為只有商譽的轉讓人才承擔尊重它的義務。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產來對待。”
綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質上就是對商標權的侵犯。
2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質。
在市場競爭日趨激烈、相互聯繫更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人藉助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場佔有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務之間的信賴關係。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對於與淡化商標行為人處於同一競爭領域的其他競爭者來説，由於馳名商標淡化行為導致他們一開始就處於競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。
(四)商標淡化的具體表現形式。
一般説來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用於企業名稱、使用於域名，等等。
所謂弱化，指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用於與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯繫削弱的行為。所謂玷污，又稱醜化。將他人的馳名商標用於質量低劣的商品或服務上，或者用於非法的或者不道德的領域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用於企業名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產品就是該相同名稱的企業生產的。所謂使用於域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網絡域名中使用自己商標的權利。
二、商標淡化行為法律規制的國外模式比較
“商標淡化”這一説法最早起源於德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年後，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護範圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，後來都得到德國聯邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益於美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產生的(即《蘭哈姆法》)。
美國馳名商標保護的基礎理論是淡化，所以即使美國聯邦商標淡化法對於淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區別商品或服務的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關係，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能。”
但這一規定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現形式並不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區別商品或服務的能力”就可能被認定為淡化，被聯邦商標淡化法所禁止。然而由於美國聯邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡迴法院對於如何證明淡化存在較大的分歧，並通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在後使用必須是在商業活動中的商業使用；在後使用必須是在在先商標著名後的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅乾構成了《蘭哈姆法》下的商標侵權及聯邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡迴法院在審理該案時依上述淡化的相關要素對該案進行了審理。
日本在這個領域有不同於其他國家的法律規定，其特殊性在法律條文中是這樣體現的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果註冊商標的申請人出於不正當的目的，在相關的商品或者服務上註冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標註冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對於他人馳名商標的淡化。
三、對我國商標淡化行為法律規制的分析
我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源於1985年加入《巴黎公約》。在國內商標立法中，對淡化沒有作出明確規定，只是在一些條文中體現出了淡化的相關理念。1996年，國家工商行政管理局頒佈的《馳名商標認定和管理暫行規定》，以行政規章的形式確定了與馳名商標淡化相關的部分問題。我國地方性法規《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規定：“禁止他人以各種方式淡化、醜化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關立法畢竟體現於行政規章或地方性法規，其法律效力有限。
2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規範。第十三條第二款規定：就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公佈的《關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(徵求意見稿)》(以下簡稱《徵求意見稿》)，其中有條文規定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關係等特定聯繫的，屬於商標法第十三條第一款規定的‘容易導致混淆’。”很明顯，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據。
《徵求意見稿》中有條文規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯繫，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬於商標法第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害’。”該條文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。
關於域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規定，2002年最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公佈的《徵求意見稿》的相關條款，都為解決域名與馳名商標的`衝突提供了法律依據，使馳名商標得以保護。
除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業標記，防止他人不當利用造成商業標記的區別性特徵和廣告價值降低的立法目的。但上述規定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業利用他人商業成就，對馳名商標進行淡化未作規定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。
四、完善我國商標淡化立法的構想
對照各國商標淡化理論的研究，現階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，着眼於以下思路進一步完善我國商標淡化立法：
(一)明確統一商標淡化行為的性質。
現行法律中雖然已經設置了商標淡化的法律後果，但人們只能從這些法律後果中推斷出商標淡化行為的侵權性質。商標法中如果明確規定“將未經馳名商標註冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標誌另類使用的”也屬於侵犯註冊商標專用權的行為，既解決了對商標淡化行為性質的統一評判問題，又明確了商標淡化行為性質評判的法律結論。因此，立法者應當明確把商標淡化行為歸位於商標侵權。
(二)將商標淡化立法納入《商標法》。
我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規範；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規範。鑑於我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脱離我國的具體國情。首先，現階段我國對於商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝鍊出相應的理論，難以為立法提供理論基礎。其次，現階段我國要大力實施品牌戰略，鼓勵開發具有自主知識產權的知名品牌來發展本國經濟，壯大民族經濟實力。“我國自1985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件。”可見，國內品牌的實力並不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若採用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內民族品牌的實力，不利於國內經濟的整體發展。
同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其侷限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，採用不正當競爭法的立法體例不適合我國現狀。
馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應該在《商標法》中加以特殊規定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協議》的規定，加強對國內外馳名商標的保護，既是履行國際義務，也有利於創造良好的投資和貿易環境。在國際金融危機蔓延、世界經濟增長放緩的形勢下，知識產權的重要作用和發展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產權保護水平的重要標誌之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應該採用納入《商標法》加以規範的做法。
(三)科學界定商標淡化的法律概念。
如前所述，商標淡化的概念在理論上眾説紛紜，尚未統一，而在立法上也未有一部法律對其進行界定。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、醜化等一系列的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，立法上應對商標淡化進行科學的界定。
(四)明確商標淡化的具體方式。
在經濟全球化浪潮的推動下，商標淡化滲透到各個領域，商標淡化行為的表現方式愈來愈多樣、複雜。一切降低或損害馳名商標識別性和表彰性的行為都可能構成馳名商標的淡化。除了傳統的弱化、醜化、退化等淡化行為，將馳名商標使用於企業名稱、域名搶注等行為也構成一種商標淡化行為。1999年4月5日，國家工商行政管理局《關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第五條第二款規定：“將於他人註冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標註冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的”應當依法予以制止。2001年6月，最高人民法院《關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的複製、摹仿、翻譯或音譯，構成侵權或不正當競爭。因此，完善商標淡化立法，應吸納這些規章、意見的有關規定，具體規定商標淡化的方式，從而對商標淡化行為進行全面的反淡化保護。
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