摘要：馳名商標反淡化保護即防止馳名商標因其顯着性被淡化而減弱其影響力， 反淡化保護既有利於保護競爭者也有利於保護消費者。商標淡化具有隱蔽性與長期性、損害難以挽回、淡化認定難度較大等特徵。在分析淡化的表現形式與認定的基礎上， 以美國為例， 基於美國反淡化制度的法律體系， 選取在對淡化行為的界定、是否需要商標近似的要求、淡化可能性與實際淡化、是否需要以間接混淆為前提等美國的主要做法作為借鑑， 根據我國商標反淡化保護的現狀與不足， 指出了從立法的角度應立足我國實際促進商標反淡化立法和以理論成果確立商標反淡化制度的理論基礎來對馳名商標進行保護。
關鍵詞：馳名商標； 反淡化制度； 商標法；
伴隨着21世紀社會經濟發展的騰飛， 商標的功能早已突破僅作為表明商品來源的一種商業標識。商標更多地變成了保障商品質量、體現商家聲譽、彰顯消費者品味的符號。為了突出商標與特定商品的緊密聯繫， 商標的顯着性保護變得尤為重要， 商標的反淡化保護制度在權利救濟中彰顯着極為關鍵的作用。在商標反淡化保護制度中， 對馳名商標的保護最具典型意義。無論從商標反淡化的概念出發， 還是從商標反淡化保護的實踐性意義上來説， 馳名商標反淡化保護都是其中最為典型的。[1]美國是當今全球諸國中率先對商標反淡化進行專門立法保護的國家， 取“他山之石”為我所用， 也對促進我國馳名商標反淡化的發展意義深遠。
一、商標淡化的特徵
商標淡化即在未得到權利人的許可的情況下， 在不同或者不相類似的商品或者服務上使用與馳名或知名商標相同或類似的文字、圖形及其組合， 使得該馳名商標的顯着性與可識別性被削弱， 從而導致其內在價值的降低。按照有關商標淡化的理論， 基本具有以下幾類特徵：
（一） 隱蔽性與長期性
傳統類型的商標侵權行為是在相同或相類似的商品或服務上使用與他人商標相同或近似的標識。因為商標權人的商標權被直接侵害， 所以侵權行為易於被發現。但商標淡化需要一個時間過程， 其顯着性與內在價值被逐漸削弱， 週期長且隱蔽性強， 容易被商標權人忽視。而一旦商標的顯着性被削弱到被商標權人發現的程度， 則商標的淡化行為已經維持相當長的一段時間了。[2]
（二） 損害的難以挽回性
商標淡化週期長導致漸進地損害其商業價值， 進而降低其對消費者的吸引力與影響力， 因為， 長期淡化會使得商標顯着性大幅削弱， 導致企業商譽受損， 沖淡其與特定商品或服務的關聯性。所以， 若商標權人未趁早制止商標淡化的侵權行為， 那麼造成的損失將難以挽回。
（三） 淡化認定的難度較大
商標淡化的認定是否需要損害後果實際發生， 一直令人十分困擾。考慮到商標淡化是一個逐漸削弱商標顯着性、降低商標價值的長期性過程， 如果非要等到實際損害後果出現才能訴諸法律進行救濟的話， 對於商標權利人的保護將顯得十分遲滯。[3]“淡化可能性”很大程度上取決於主觀因素的認定， 加大了界定難度。
二、淡化的表現形式與認定
（一） 淡化的表現形式
淡化的表現形式有多種。例如， 將與他人馳名商標相同或相似的商標使用在不同或不相類似的商品或服務上；將他人馳名商標作為企業商號使用；將他人馳名商標在宣傳廣告中不正當使用；將他人的馳名商標淡化成商品或服務的通用名稱使用；將他人的馳名商標用作網絡域名不當使用；將他人馳名商標作為商品包裝、裝潢使用等等。
（二） 淡化的認定
1。 淡化行為的性質認定
在理論層面， 對於馳名商標淡化行為有着不同的理解。大致可歸納為三種類型：不當得利、不正當競爭、商標侵權。筆者傾向於認定淡化行為是一種商標侵權行為， 馳名商標淡化實質上是一種商標權擴展基礎上的侵權行為。
2。 淡化侵權的構成要件
馳名商標淡化應具備以下四個構成要件：無授權使用馳名商標， 以商業性使用為目的， 對馳名商標及其權利人可能或已經造成一定損害， 商標淡化行為人具有主觀過錯。在以往的司法實踐中， 前三個要件基本都應具備， 但是否應將行為人的主觀心理納入馳名商標淡化行為的認定中， 仍存在分歧。
3。 主觀過錯的必要性分析
馳名商標本身承載企業的商譽與價值， 匯聚商標權人的心血。馳名商標淡化帶來的負面影響就是非權利人利用消費者對馳名商標的良好印象， 將其用於非競爭商品上， 從而使得該馳名商標降低顯着性。當某一商標馳名時， 消費者在關注商標的同時， 往往會將擁有這一馳名商標的商品或服務聯繫起來， 造成一定衝擊。只要實施了淡化行為， 其損害後果是必然出現的， 無論行為人主觀態度如何。因此， 有學者認為， 馳名商標淡化的構成要件時不應該包含行為人的主觀心理狀態。
但縱觀典型判例， 儘管學界有觀點認為反淡化保護案件中侵權行為的認定不必考慮主觀要件， 意在最大程度上對馳名商標進行反淡化保護， 但實踐中， 國內外法官均將主觀過錯納入考慮。
三、美國反淡化制度的法律體系
在美國， 反淡化制度已經相對成熟， 作為唯一的對商標淡化行為立法保護的國家， 配套的反淡化成文法使得其法律保護體系較為完善。下面將從以下幾方面介紹美國反淡化制度的法律體系。
（一） 反淡化理論的浮現
1927年， 美國法學家斯科特首先在《哈弗法學評論》上發表一篇名為《商標保護的理論基礎》的文章， 對馳名商標淡化理論作出系統論述：“在所有這些案件中， 必須結合商標的功能， 才能測算真正的損害。該種損害具體表現是， 由於一個商標在非競爭領域內的商品上被廣泛使用， 其之前在公眾心目中建立的形象和影響力就會逐漸削弱。該商標越是顯着或獨特， 給公眾的印象就會越深刻， 防止該商標與其特定商品的聯繫的削弱或消失的需求就會越強烈”。[4]
（二） 反淡化制度的州立法
斯科特論文發表， 促使淡化理論先在州立法層面上實現。1947年馬塞諸塞州率先制定了州反淡化法， 隨後是20世紀50年代的伊利諾伊州、紐約州和佐治亞州， 並且在1963年之後， 更多的州加入了“反淡化潮流”中。[5]不過各州對商標淡化的有關規定各行其是， 法院案件的審判才逐漸推動商標反淡化概念的深入與制度的採納。
（三） 反淡化制度的聯邦立法
1996年美國正式頒佈了全國性的反淡化保護法———《聯邦淡化法》 （Federal Trademark Dilution Act， 簡稱“FTDA”） ， 簡短的5個條款卻在全美範圍為馳名商標保駕護航， 明確了內容， 為混亂的州淡化立法指明瞭方向， 意義深遠。
隨着時間的發展， 《聯邦淡化法》的矛盾逐漸顯現並引起較大爭議， 修正案應運而生。2006年9月25日通過了《聯邦淡化修正案》 （Trademark Dilution Revision Act of 2006） ， 該法案針對FTDA在實施中的困難， 對其進行了修改。從此， 美國對馳名商標的反淡化保護從理論上升到立法， 且通過實踐不斷修正完善。
四、美國反淡化法制度的主要做法
針對學術界爭論較大的幾個問題， 通過篩選以下幾個方面介紹美國的主要做法， 從而對我國反淡化的保護與法條修改的完整性提供經驗借鑑。
（一） 關於淡化行為的評析
反淡化是以淡化為前提， 即什麼是“淡化”。不同於上文總結的幾點， 美國《商標淡化修正法案》規定， “淡化行為”是指某商標或者商業名稱因為與馳名商標相近似， 而引起了公眾的聯想。根據上述規定， 使用商標或企業名稱， 不能與馳名商標相近似， 否則就會被判定為淡化行為， 並可能因此被禁止實施。
“弱化”屬於“淡化”行為， 屬於學界基本一致認同的觀點， 但“醜化”屬不屬於“淡化”， 則各執一詞。一部分學者認為， 醜化行為是針對商業聲譽而進行的， 其並沒有減損商標與特定商品之間的聯繫， 因此不應當屬於淡化行為。並且， 若將醜化歸為淡化行為， 則可能導致兩種結果：其一， 當行為人是針對“普通商標”進行醜化時， 該普通商標由於其不馳名而不能獲得保護；另一種結果是， 當醜化行為發生時， 不論是馳名商標還是普通商標都能受到保護， 但是保護的依據不同， 但通常普通商標此時很難獲得保護。[6]美國則將“醜化”視為一種“弱化”行為。筆者認同這一觀點。我國《關於馳名商標保護的聯合建議及其註釋》規定， “第三人在劣質或者有不道德或污穢性質的商品、服務上使用與馳名商標相沖突的商標或企業名稱， 是一種極端的淡化事例”。可見， 上述規定明確將醜化納入了商標淡化的行為類型。
（二） 是否需要商標近似的`要求
馳名商標的反淡化保護是否以商標近似為前提， 是一個難點。該問題包括兩個相關的命題：一是商標淡化的構成是否需要訴爭商標之間的相似；二是訴爭商標間的相似程度如何判斷， 達到何種相似程度才能適用“反淡化”。針對第一個問題， 有人認為， “商標淡化”的成立不一定以商標間的相似為前提， 對此， 筆者倒是認為， 商標“就像一張臉， 其他人只能像面具一樣使用它。除非借用人的使用與商標權人的使用是如此的不同， 以至於能將兩者區分， 否則就是違法”。[7]這種做法與美國的規定一致， 《聯邦商標淡化法修正案》 （TDRA） 第1125 （c） （2） （B） 條明確表示“弱化的成立要考慮商標近似的因素”， 並將弱化定義為“由於商標標誌與馳名商標相似而引起的聯想， 損害了馳名商標的顯着性”。淡化制度如此發達的美國尚且以商標間的相似作為其成立的要件之一， 這是值得我國借鑑的。
第二個問題， 商標“相似性”如何判斷？“相似性”達到何種程度才會被法律禁止？我國並沒有獨立的“淡化相似性”的判斷規則， 實踐中通常是借鑑“混淆相似性”的判斷方法， “在判斷模仿或者翻譯時， 往往將其與‘誤導公眾’的判斷混合在一起”[8]並且要求較高程度的相似性。縱觀美國的實踐， 對淡化“相似性程度”的判定， 也經歷了從高到低要求的轉變。在經典的“Victoria&apos；s Secret案”中， 美國曾採用“實質性相同”標準， 當商標達到相同或實質性相同時， 就推定淡化成立。但在第九巡迴上訴法院最近審理的“Levi's案”和第二巡迴上訴法院審理的“星巴克案”中， 兩法院皆否定了實質性相同標準。法院首先對法律條文進行了文意解釋， 認為在TDRA下， 國會使用了“a”而不是“the”， “the”表明在後商標須與在先商標相同， 而“a”則表明任何一個非確定性的在後使用商標， 都有淡化在先商標的可能。同時法院認為“相同或實質性相同”的術語並沒有出現在任何法律條文中， “國會將商標相似度僅作為其中一個參考因素， 表明國會並不希望將相似度作為一個佔絕對主導地位的判斷因素”。由此可見， 美國的成文法要求法院全面考慮案件的情形， 而僅將“相似性”作為馳名商標反淡化保護的一個要件加以考量。
（三） 淡化可能性與實際淡化
馳名商標反淡化保護中， 還有一個值得探討的要件是淡化的“可能性”問題， 究竟應當採取“淡化的可能性”還是“實際淡化”為標準？針對該問題， “反淡化”保護實踐豐富的美國， 就經歷了從“實際淡化”到“淡化可能性”的歷史轉變。美國1995年的FTDA並沒有規定淡化的證明標準是“實際淡化”還是“淡化的可能性”。因此司法實踐中， 不同法院的做法亦不同。美國聯邦最高法院曾為了統一司法適用標準， 推出淡化的證明標準是“實際淡化”， 然而這一做法立刻遭到了理論界和實務界的嚴厲批評， 美國聯邦最高法院的這一標準更是直接催生了TDRA的誕生。在TDRA中， 法條明確表示只要存在淡化的“可能性”即可。
（四） 是否需要以間接混淆為前提
美國對於反淡化保護是否需要以“間接混淆”為前提這個爭議問題採取否定的態度。美國的《聯邦商標淡化法》雖歷經修改， 但關於淡化與混淆間關係的認識則一直不變， 不管是1995年的《聯邦商標淡化法》還是2006年《聯邦商標淡化法修正案》都認為， “淡化”是一個完全獨立於“混淆”侵權的訴因， 淡化的保護不以造成消費者的混淆誤認為前提， 也不管當事人間是否存在競爭關係。
五、我國商標反淡化保護的現狀與不足
（一） 立法現狀
對於我國是否已存在關於反淡化制度的立法， 有的問題， 一部分學者認為， 根據《商標法》第十三條第二款、《商標法實施條例》和最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的相關規定， “不可否認我國商標法已提供了反淡化保護的法律依據”[9]， 並斷定我國的商標法含有商標淡化理論的意味[10]。但是， 即使目前我國加大對馳名商標反淡化的立法保護， 仍沒有能形成系統的法律體系。
（二） 我國商標反淡化保護中存在的不足
從上文的立法現狀可以看出， 相比於較為成熟的美國來説， 我國還沒有明確的商標反淡化立法條款， 我國在商標反淡化保護的上具保護力度還很低， 商標反淡化制度非常不完善、不繫統。
在理論中， 對淡化行為性質的認定、對淡化行為的分類以及構成要件的滿足情況、前提情況等等都一直保持曖昧的態度。理論上的界限模糊導致司法實踐中的基線不一， 例如法院審判商標淡化案件時， 多以“造成公眾混淆”或“產生聯想”等要素為判決考慮因素， 亦體現了我國商標反淡化制度的保護薄弱與立法缺失。
六、對我國馳名商標反淡化保護制度的啟示
我國是WTO的成員， 因此， 構建我國馳名商標反淡化制度的框架， 應當與《巴黎公約》、《TRIPS協議》中對馳名商標保護的規定保持銜接。以美國為參照對象， 通過對美國馳名商標反淡化法律保護制度的法制環境、理論中爭議較大的命題進行討論研究。在立法領域對我國馳名商標反淡化法律制度有如下啟示：
（一） 立足我國實際促進商標反淡化立法
知識產權最好的的保護力度應該與各國的社會經濟發展水平相適應。具體到中國， 關於商標反淡化的立法， 還應綜合考慮我國現有馳名商標在全球範圍內的影響力， 以及商標淡化理論目前在我國的發展現狀。與其大步邁進跟美國一樣制定《商標反淡化法》， 還不如在已有的《商標法》中引進最新的理論成果， 明晰分歧， 修改對應法條， 而不是一蹴而就。
（二） 以理論成果確立商標反淡化制度的理論基礎
如上文所述， 美國的商標淡化法， 是以法學家謝克特的反淡化理論為基礎， 其理論的研究與實踐都較為成熟。針對理論界一直爭議的問題， 美國首先能從理論上很好的釐清且不拖泥帶水， 這就為司法實踐中的統一奠定了基礎和理論支撐。比如美國商標淡化法規定了三種合理使用的情形， 並明確其不適用本法的規定。從而， 通過法條形成明晰的規定， 將最新的理論成果以法條的形式固定下來。
七、總結
在我國馳名商標保護制度建立的時間較短， 在國內學界理論爭議較大的背景下， 完全移植美國的有關做法是不明智的。知識產權的保護力度並非越大越好， 而是與一國的經濟發展水平越契合越好。但令人欣慰的是， 商標淡化理論在我國的地位日益增強， 也越來越受到立法者的重視， 這些從最近的修法中都可見一斑。雖然馳名商標反淡化法律制度在我國依舊屬於較為新穎的理論， 雖然前路漫漫， 但至少我們已經在路上。
參考文獻
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